20 באפריל 2004

בהכשר בג"ץ


בג"ץ הכריע כי אל-על תמשיך להיות, גם לאחר הפרטתה, החברה שתפעיל טיסות סדירות ברוב הקווים לחו"ל בפסיקה המשקפת חוסר הבנה השאיר בית-הדין על כנה החלטת ממשלה הנותנת לבעלי אל-על העתידיים מתנה יקרה, ולעזאזל התחרות

" כדי להפריט את חברת החשמל יועלו מחירי החשמל  ב50%- מ1-  במאי הקרוב" – החלטה כזו עדיין לא התקבל בממשלה, אך הדרך לקראת החלטה אומללה כמוה נפרצה זה לא כבר בפסק-דין שנתן בג"ץ. כמו בכמה פסקי דין גרועים ואומללים אחרים, נושא הדגל הוא השופט העליון (בדימוס, תודה לאל) תיאודור אור. הנושא: מעמד "מוביל נקוב" שיש לאל-על.
 שירותי תעופה ניתנים במסגרת הסכמים בין מדינות. בהסכמים האלה יש דואופול: חברה אחת מכל מדינה רשאית להטיס נוסעים ומטען בין המדינות. אין תחרות, לא חופשית ולא ציפורים. המחלוקת בין לופטהנזה הגרמנית ומשרד התחבורה, למשל, התפתחה על רקע העובדה שנוסעים רבים בקו תל-אביב–פרנקפורט ממשיכים אחר-כך לניו-יורק. משרד התחבורה ואל-על טוענים שבכך עוקפת לופטהנזה את ההסכם ומטיסה, למעשה, נוסעים מתל-אביב לניו-יורק.

 ברוב הקווים מישראל המוביל הנקוב הוא אל-על. במסגרת החלטת הממשלה להפריט את אל-על נקבע, כי היא תמשיך להיות מוביל נקוב. במלים אחרות, נותנים למי שרוכש את אל-על מתנה – גם את החברה על צי מטוסיה וגם נכס ציבורי: מוביל נקוב.

 את ההחלטה הזו תקפו בבג"ץ ארקיע וישראייר. בג"ץ פסק נגדן ונתן יד לאחת ההחלטות החמורות ביותר בתולדות הפרטת המונופולים בישראל.

 השופט אור, אליו חברו אהרן ברק ודליה דורנר, פסק שיש בהחלטה פגיעה בחופש העיסוק של ארקיע וישראייר,  אלא שחוקי היסוד מאפשרים זאת אם הדבר נעשה למטרה ראויה ובמידה סבירה. "דעתי היא, כי התכלית שעמדה ביסוד ההחלטה האחרונה – קידום הפרטתה של אל-על – היא תכלית ראויה,"  כתב.

 כאן המוקש שהניח בג"ץ לציבור הישראלי. למען העברת בעלות על נכס, מותר לפגוע בחופש העיסוק של מי שמתחרה בנכס. במקרה הבא תופרט חברת החשמל בעוד שנתיים, ויאפשרו לה להעלות תעריפים כדי לעודד את המשקיעים בחברה.

 הפרטה, לדעת אור וחבריו, היא תכלית ראויה שעבורה מותר להפר עקרונות שנקבעו בחוקי יסוד. מדוע? מכיוון שאין לנו קשר יבשתי טוב דיו ודרך האוויר חשובה מאוד, ומכיוון שבעת חירום אי-אפשר לסמוך על חברות זרות – "קיים הכרח כי תהיה בידי חברות תעופה ישראליות האפשרות להבטיח את קיום קשר התעופה הסדיר אל ישראל וממנה."

  מי שמאמין להבלים האלה מוזמן לשאול: אז למה לאל-על? אולי ניתן את המעמד של מוביל נקוב בקו לניו-יורק לארקיע, ובקו ללונדון לישראייר? והכי טוב: נעשה מכרז, ואולי לופטהנזה תקבל מעמד של מוביל נקוב בקו לניו-יורק אחרי שתתחייב לטוס לכאן גם בעת מלחמה. כי בינינו לבין עצמנו: איך אנחנו יודעים שפלוני, גוי גמור מאמריקה, שיקנה את אל-על,  יסכן את מטוסיו בעת מלחמת המפרץ הבאה?

 יש הבדל אם אל-על היא בבעלות ממשלתית או פרטית במצב חירום. אם הבעלות ממשלתית, אנחנו יכולים לדעת בוודאות שהחברה תטוס לכאן בזמן מלחמה. אם היא בידיים פרטיות – וכלל לא משנה מי בעל הבית הפרטי – השיקול הוא עסקי. אבל גם אם אור צודק וחברה ישראלית פרטית תטוס בעת חירום, למה דווקא אל-על?

 לאור יש תשובה: "אינטרס הציבור הינו בקיומה של חברת תעופה מסחרית גדולה ויציבה."  אור, כרגיל, טועה. בעת חירום לא צריך חברה גדולה. צריך מטוסים זמינים, ואותם אפשר להחזיק באמצעות חיל האוויר או לחכור בשוק החופשי. אבל נניח שהוא צודק. שוב, למה אל-על צריכה ליהנות מההטבה? התשובה של אור: "מתצהיר המשיבים (הממשלה – ג.ע) חברת אל-על היא היחידה המסוגלת להבטיח את קיום הקשר האווירי... בעת חירום." והשופט קנה את השטות הזו.

 ועוד מדברי חכם אור: "הנפקתה של אל-על נועדה לשרת מטרות אלו." אתם הבנתם את זה? אחרי ההפרטה יש סיכוי מצוין שאל-על תטוס לישראל בעת חירום, אבל רק אם ניתן לה מתנה בשם "מוביל נקוב." ואם לאל-על היה מעמד כזה על חצי מהקווים? מה אז, כבוד השופט אור? גם אז היא היתה טסה בחירום, או שמא היתה מתפרקת מחר בבוקר?

 קל להבין את הטעויות הכלכליות של אור וחבריו בסיפור הבא. אחד המבחנים לתקפותה של פגיעה בחופש העיסוק הוא לא רק שהתכלית ראויה, אלא שהפגיעה היא במידה. מסביר חכם אור: "על האמצעי שנבחר... להיות האמצעי שפגיעתו בזכות לחופש העיסוק הינה פחותה. כלומר לא ניתן יהיה להשיג את התכלית על-ידי אמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות תהא קטנה יותר." בית-המשפט הגבוה לצדק חושב שמתן מעמד גורף של "מוביל נקוב" עובר את המבחן הזה. וזה צריך להדאיג כל שוחר חשבון בישראל.

 יש תחליף שיאפשר הפרטה בלי לפגוע בתחרות ובחופש העיסוק (בהנחה, המוטעית, שנדרש תחליף כזה.(  למשל? שממשלת ישראל תמחוק את חובות אל-על. ובעברית פשוטה: כסף. במקום לתת לאל-על שווה כסף שפוגע במתחרים, היו יכולים לתת לה כסף. הנה ההוכחה שיש אמצעי חלופי לפגיעה בחופש העיסוק, ובג"ץ נמנע מלבחון אותו.

 במסגרת אי-ההבנה מסביר השופט העליון בדימוס: "לפני הנפקתה נמצאה חברת אל-על בקשיים שאיימו על יציבותה... הנפקתה של החברה נועדה לסייע לה להתגבר על קשיים אלה ובכך למנוע את התמוטטותה." מאין התרחיש הזה? איך העברת בעלות על מניות של חברה,  מבלי שהושקעה בה אגורה, מונעת התמוטטות? מאין בכלל סיפור ההתמוטטות? אל-על לא בסכנה כזו. בשנה שעברה היא אף הרוויחה. הגורם היחיד שפוגע בניהולה הוא ממשלת ישראל,  שנותנת לה פרוטקציה, למשל "מוביל נקוב," שמונע ממנה כל צורך להתייעל. זו אותה ממשלה שמונעת תחרות בטיסות הסדירות. ועתה לכל המדיניות הזו יש הכשר של בג"ץ.

 למה? הנה תיאוריה של קונספירציה, שתיאוריות כמותה הן תמיד חביבות על כל פרנואיד. על אל-על עומדת להשתלט ארקיע. החברה-האם של ארקיע, כנפיים, כבר רכשה נתח גדול מהמניות שהממשלה מכרה. ארקיע ביקשה לשריין את ההטבה שמקבלת אל-על באמצעות עתירה לבג"ץ. אילו ארקיע היתה זוכה – היא היתה מקבלת מעמד של מוביל נקוב ברוב הקווים שהיו נלקחים מאל-על. אם היא מפסידה, כפי שקרה במציאות, אל-על שבבעלותה נשארת בעלת הנכס הזה. העתירה לבג"ץ היתה משחק שאי-אפשר להפסיד בו מנקודת ראותם של בעלי ארקיע.

 ולמתנה הזו יש עתה הכשר של בג"ץ.

20.4.2004